Các điều kiện thành lập doanh nghiệp

Quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp và quản lý doanh nghiệp

I. Quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp

Quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp là quyền của cá nhân, tổ chức được Nhà nước bảo hộ.

Luật Doanh nghiệp xác định các đối tượng được thành lập doanh nghiệp bằng phương pháp loại trừ. Theo đó, trừ các đối tượng không được thành lập và quản lý doanh nghiệp dưới đây, các đối tượng còn lại được quyền thành lập doanh nghiệp và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:

- Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình. Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào một trong các mục đích sau đây: (i) Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả những người quy định; (ii) Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước; (iii) Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị.

- Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức. Theo Điều 20 Luật Cán bộ, công chức 2008, “cán bộ, công chức còn không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật Phòng, chống tham nhũng, Luật Thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền”.

- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp.

- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác.

- Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân.

- Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng.

Theo khoản 3 Điều 130 Luật Phá sản 2014, người giữ chức vụ quản lý của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản mà cố ý vi phạm quy định tại khoản 1 Điều 18, khoản 5 Điều 28, khoản 1 Điều 48 của Luật Phá sản 2014 thì Thầm phán xem xét, quyết định về việc không được quyền thành lập doanh nghiệp, làm người quản lý doanh nghiệp trong thời hạn 3 năm kể từ ngày Tòa án nhân dân có quyết định tuyên bố phá sản. Bên cạnh đó, theo điểm b khoản 1 Điều 37 Luật Phòng, chống tham nhũng 2005, cán bộ, công chức, viên chức không được: “Thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học từ và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Tuy nhiên cũng cần phải lưu ý rằng, hạn chế trên sẽ không áp dụng trong trường hợp doanh nghiệp bị phá sản do trường hợp bất khả kháng.

Ngoài những hạn chế về các đối tượng không được thành lập nếu trên, khi xác định quyền thành lập doanh nghiệp của một chủ thể nhất định, cần thiết phải lưu ý đến một số quy định sau:

- Thành viên hợp danh không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác, trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại. Thành viên hợp danh không được quyền nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác thực hiện kinh doanh cùng ngành, nghề kinh doanh của công ty đó để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác.

- Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên công ty hợp danh.

Các doanh nghiệp do những đối tượng không được quyền thành lập doanh nghiệp thành lập, khi bị phát hiện sẽ bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và xóa tên khỏi số đăng ký kinh doanh. Ngoài ra, những đối tượng này còn bị xử lý vi phạm hành chính đối với hành vi vi phạm hành chính trong đăng ký kinh doanh.

II. Quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp

Tổ chức, cá nhân có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty TNHH, công ty hợp danh theo quy định, trừ trường hợp sau đây:

• Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.
• Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.